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司法的权利推定，其目的就是为了从纠 纷事实、诉讼请求和习惯中升华出新型权利，所以，司法之权利推定的第二个阶段，就是把所甄别、择取的习惯权利，经过司法裁判的修饰、包装、程序性加工和实 质性宣告，生成为新型权利。

【摘要】法的有效性有社会学、伦理学和法律教义学三个理解维度，它们各自关注实际效果、内容正确和形式合理。此一辩析同等适于对法律意识的作用的界定。

由此又逻辑地引发出什么才是有效的法，以及制定法民间法孰轻孰重的追问。[62] 当代中国各种法之所以不被实际遵从，产生了前节所列的种种问题，直观看上去是没有建立起对法的信仰，实则因为民众对支撑着它们的各种权力缺乏足够的认同、信任和忠诚感。所谓活法（Lebendes Recht，living Law），在其创立者—奥地利著名法社会学家埃利希（E．Ehrlich）那里，是指社会法（Gesellschaftliches Recht），即存在于人的团体中的法，相对于司法人员法（Juristenrecht）和国家法（Staatliches Recht）。[54]而中国学者更看重传统法律文化、法律的正当性和法律意识等。拐骗妇女犯罪仍然存在。

除此，在当代中国，充分体现出国家主义，同样可被视作为国家法的实施细则的单位规章，或可列人其中，它涉及单位人及家庭利益之深，远超过其他非国家法，诸如住房、教育、医疗、就业、退休养老、交通、体育等福利，工作和人事制度，无一不在其掌握之中。吸毒人数猛增，云南登记的吸毒人数为41154，广西为45757，四川约有10万之众。此外，在该章程的其他章节，也分别规定了村民的诸多权利，这里不一一引述。

至此，大体上可以回答笔者为何在这里强调要透过民间规范来观察和理解习惯权利的原因了：倘若我们有了习惯权利的概念，而仅仅使该概念停留于习惯权利本身，那么，单纯的习惯权利本身永远也不能成为社会秩序的构织者。我经常看到管理人员大声吆喝人们不要踩踏草坪，违者罚款。在山东济南的民众中，广泛流行并运用着这样一种口耳相传的或者行动中的规则：人们不得于下午探视病人。如果上述行动中的民间规范对习惯权利的明示性规定尚不足以说明问题的话，下面我们继续引证一些地方在民国时期尚流行的民间规范（照例是行动中的）来说明。

功利的动物说明人作为规范动物的内容。但这并不意味着人们就一定能够自觉运用权利，特别是法定权利。

而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系，往往不具有此种特点，所以，很难将其纳入到民间法中。其各半分劈者，砍伐人须代山主运送完妥，不须另出运费。习惯权利之所以是人们的日常消费品，乃在于载负它的民间规范是人们日常生活之必需。最后，习惯权利的保障机制往往出自主体的自觉自愿，出自人们对相关规范的自觉依赖。

在如上所引的枯燥数字中，我们业已看出在民间规范中数目字管理的雏形，也看出在民间规范中权利义务分配（交换）的确然存在。如某次大赦天下令的颁发，往往纯粹是帝王们性之所来，心系天下的举措，是对天下被刑者恩赐的权利。如今通过全民公决的立法方式正方兴未艾，这种立法方式确实能够在最广泛的层面上保障公民们的协商参与，能够避免权利被部分人所赋予的情形，从而使权利成为公民们直接博弈的结果。但更重要的问题是，习惯权利从来所关乎的是人们的生活日用。

[17]该章程由南开大学于玉和教授搜集，并拟附录于其将要出版的《中国民间法简论》一书中。[14]如刘作翔：《具体的民间法》，载民间法与法律方法网BBS。

上面的引述内容业已证明：在当代中国的民间规范中，通过成文明示的方式规定习惯权利（其中有些权利则是对法定权利的民间转述，这也在一定程度上表明了当代中国国家法的影响在日益扩大）的情形。在这款主要以欲申请个体经商者之义务为内容的规定中，我们不难在逻辑上推论出在该款规定中隐含的该申请者以及其他主体应有的权利。

倘若习惯权利与人们的生活日用间发生了脱节，那么，其就变成可有可无的事项。若佃户有拖欠等事，业主始得夺之。如果我们一味强调民间规范及其习惯权利的落后和保守（我不否定，确有大量这类民间规范）而对它的社会调整功能视而不见，甚至坚决地要背其而行，或许习惯权利和民间规范只能是法定权利及其规范的对立者和蛀蚀者 . 当然，这绝不是说笔者不分青红皂白地鼓吹民间规范，更不是以民间规范来架空国家法律（即使某人有此想法，也只能是一厢情愿）。其习惯已久，不能更易。习惯权利的规范载体是民间规范;民间规范的重要规范内容是习惯权利。所有权关系未定时的百人逐之，实为一种习惯权利——人们对无主物按照先占原则（谁先抓到野兔）主张和行使权利。

当权利行使的可能成本远高于其必要收益时，或者当权利行使面临着无穷无尽的义务风险时，人们对权利的自觉运用只能落一个闻起来香、吃起来臭的结局。尽管这种情形的存在是一个不争的事实，但即使在这背后，仍然具有维护一个社区及其文化传统、保障该社区内善良风俗的权利意义。

虽然在此之外，不乏操之于心中的秘密法、法外之法的大量存在，但日常法律及其权利基本体现为成文形式，却在古今中外的国家法中大体无异。相反，法定权利的进一步发展，往往需要奠基于习惯权利基础之上。

同样，即使在普遍权利时代，并非没有特权，如当今民主国家的外交特权与豁免权等），因此，在字面上以义务为内容的民间规范，其所隐含的权利也就会有特权的权利和普遍权利之分。民间规范五花八门，各种民间规范可能都在一定程度上记载、表达着某种权利要求，但这并不是说在所有的民间规范所载定的权利内容皆为习惯权利。

就该申请者的权利而言，一方面，当他向村（委会）写出书面申请后，便有权得到村委会批准会不批准的答复。只有充分地关注在人们交往关系中的所有规范，才能更深刻地理解作为规范的习惯权利。如果在人类交往关系中缺少了义务规范、公共权力规范、与公共权力规范相应的责任规范，那么，人类交往关系便成为有关权利的抢夺关系，权利规范不但不能确保秩序，反而会使秩序丧失殆尽。需要继续强调的是：近代以来，特别是二十世纪以来，因为人类所取得的长足的社会成就和进步，一方面，使得今人普遍对昔人采取了一种自大和傲慢的态度，这种情形，在那些后发达国家中显得尤甚，因为他们在和发达国家的攀比中真切地看到了自身的劣势，从而激情往往胜于理性，于是，古人留下的一切皆可无情抛弃。

并且获得物质帮助权的主体是年老、疾病或者丧失劳动能力的的公民，而实际上进行乞讨的人则远不止这些人。人类只履行义务，而不享受权利，这在逻辑上讲是不可能的，因此，在民间规范中，不隐含权利的规范也是不存在的。

政治的动物说明了人作为规范动物的根据。承认前资本主义社会有习惯权利而否定彼时有权利概念，只是书生们过分看重其定义权利的重要性（我也承认，这很重要），而忽视人们在实践中已经运用、操守着权利概念之所致。

张永和则以人类的自由迁徙为论题，也在发生学意义上寻求权利的真谛，尽管他没有对习惯权利给出专门界定，但从他对规范是一种经常发生的行为 的界定以及习惯法的论述中，显然可以透出其关于民间规范内蕴着权利的一般主张 .由此可见，国内学者对于习惯权利问题的重视。作为民间法的民间规范，同国家法的功能类似，既在于调整一定社区内人们的日常交往关系，也在于预防因日常交往关系出现种种纠纷而予以裁判和调控。

[6][美]麦金泰尔著：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第88—89页。而在所有权关系已定情形下（积兔满市）的行者不顾，所表述的不正是人们对法定权利的必要尊重吗？ 可见，如何看待权利概念问题，不仅要顾及人们是否按照逻辑上下定义的原则给权利一个文字性的概念，而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。人们脱离明珠照样可以生活得很好，但脱离五谷杂粮，生活可能就一天不能为继。这种权利既是国家和社会博弈的结果，也是行乞者个人之间博弈的结果。

故治天下及国，在乎定分而已矣。梁治平著：《清代习惯法——社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版等。

在该规定中，代表全村的村委会的权利（力）实际上已经有所反映，对书面报告的审查权，对违规者占地的回收权等等。言及学术发展的此种趋势，仍然旨在说明对多样性、多元性的肯认，已经使相当一部分西方学者从西方中心—推销的立场转向到文化多元—对话 的立场。

这句不仅仅是笔者按照现代法律的权利义务理论而生搬硬套，而是民间规范之客观实存。这显然是继往法律意识形态对人们观念的一种遮蔽。